导游和谁有劳动合同关系?

根据国家旅游局《2013年全国检查导游员情况通报》，自“导游管理系统”开始运行至2013年底，系统内登记导游员已达737720名，旅行社、导游服务机构所属导游员分别为275239人和462481人，占全国导游员总数的37.31%和62.69%。对于近63%的社会导游而言，搞清楚自己与谁有劳动合同关系尤为重要，一旦在带团工作中发生人身伤害，可以合理主张合法权益。

导游受旅行社委派，为旅行社带团，是否就可以认定导游与旅行社形成劳动合同关系?笔者认为，这需要具体问题具体分析。

一、法律法规相关规定

《旅游法》：第三十七条规定：“参加导游资格考试成绩合格，与旅行社订立劳动合同或者在相关旅游行业组织注册的人员，可以申请取得导游证。”

第三十八条第一款规定：“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。”

《旅游法》明确了导游与旅行社的劳动合同关系。但在实际操作中笔者发现，对于“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同”这一条款，旅行社的解读不尽相同。比如，一家旅行社聘用与另外一家已经签订劳动合同的导游，是否需要再签订劳动合同;旅行社委托导游服务机构的导游带团是否需要签订劳动合同等等。

旅行社一旦与导游形成劳动合同关系，就意味着该旅行社要为该导游缴纳社会保险费，发工资。更重要的是，导游带团过程中一旦发生人身伤害，旅行社需要承担赔偿责任。事实上，如果这名导游能够一年四季都为这家旅行社工作，旅行社愿意为其提供法律所要求的各种保障，但对于导游服务机构派遣的导游，旅行社不愿意也不可能与只为其带过一次团或偶尔带团的导游签订劳动合同。

从顶层设计的角度看，《旅游法》沿用《导游人员管理条例》申请领取导游证双渠道制度。笔者以为，正是这项制度，让导游的劳动合同关系复杂了。

在界定导游劳动合同关系问题上，《旅游法》规定的“在相关旅游行业组织注册的人员，可以申请取得导游证”和“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同”的制度设计似乎不太兼容。

这就意味着，《旅游法》设立的导游劳动关系制度，并没有真正解决导游的劳动合同关系问题。

《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”;“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”

《劳动合同法》规定的很明确，没有争议。有争议的是，导游服务机构到底是一个什么组织，是否属于《劳动合同法》调整的范畴?是否应当与导游签订劳动合同?

《导游人员管理条例》：第四条第二款规定：“取得导游人员资格证书的，经与旅行社订立劳动合同或者在导游服务公司登记，方可持所订立的劳动合同或者登记证明材料，向省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门申请领取导游证。”

《旅行社条例》：第三十二条规定：“旅行社聘用导游人员、领队人员应当依法签订劳动合同，并向其支付不低于当地最低工资标准的报酬。”

这个规定似乎规定的很明确，旅行社只要聘用导游就要与导游签订劳动合同。但现实问题是，我国有70多万导游、2.7万多家旅行社，他们彼此之间有相互交叉的合作关系。在旅游旺季，一家旅行社要与所有合作的导游签订劳动合同，需耗费不小的人力和物力。

《国家旅游局关于促进导游行业组织建设的指导意见》：“二、充分发挥导游行业组织的作用，(五)推动导游注册工作平稳过渡。各地旅游主管部门要督促指导导游行业组织按照《旅游法》的规定履行导游注册职能，社会导游人员服务管理机构将不再承担《国家旅游局关于建立社会导游人员服务管理机构的指导意见》规定的注册登记工作。各地应结合导服机构的性质与市场发展情况，制定具体的过渡办法与时间推进表，鼓励导服机构积极探索向劳务中介机构或劳务派遣单位转型。”

按照该规定，导游服务机构今后可能不再存在，取而代之的是导游行业组织，原来在导游服务机构注册的社会导游将由导游行业组织管理。导游行业组织会与导游签订劳动合同吗?未来可能的情况是，社会导游将与劳务派遣单位形成劳动合同关系，但时间尚未确定。